jueves, abril 29, 2010

¿Garantismo o postivismo despiadado?

Reflotando el blog: escribí esto en el 2006, recién lo lei y me gustó, así que lo vuelvo a publicar.
Guillermo Barros Schelotto, además de ser ídolo de Boca, se animó a opinar de derecho constitucional, y demostró saber mas que muchos abogados, jueces y legisladores. En declaraciones a La Nación dijo:

–¿El derecho de admisión puede ser un principio de solución?
–No sé, porque ya estaba y no lo fue. Las medidas que enfrenten a los violentos están bien. El tema es que siempre se encuentra la forma para que por medio de un abogado las vuelvan inconstitucionales y se vuelva para atrás. Espero que se avance.

–¿Es discriminatorio aplicar el derecho de admisión en las canchas?
–Lo que pasa es que todas las medidas que se dicten alguien las va a encontrar inconstitucionales. Siempre a los violentos se los relacionan con los políticos y viceversa, hay un problema y hay que solucionarlo. De quién es amigo un violento no es el problema. Mientras todos traten de solucionar los inconvenientes, va a haber una salida. Si unos sí quieren y otros no, si ponen una ley y la declaran inconstitucional, no va a pasar nada.


Barros Schelotto aborda el tema de la violencia en el fútbol, pero el problema que subyase es la causa por la que Argentina es un país poco serio, donde ninguna ley se respeta y mucho menos se aplica: el exceso de “garantismo”. Tras una feroz dictadura militar, se instaló la cultura del garantismo. En respuesta a años de opresión se le dió un caracter sagrado y absoluto a las garantías constitucionales, anteponiendolas a cualquier mínimo intento de limitación por parte del estado. Parece que son pocos los que recuerdan el artículo 14 de la CN que afirma que ningún derecho es absoluto. Por supuesto que se deben respetar las garantías constitucionales, nadie pretende un estado de polícia, un estado represor y sin libertades. La idea de estos pensadores es positiva, el garantismo es una bendición para cualquier democracia, pero cualquier idea llevada al extremo se torna negativa. No critico el garantismo, sino el garantismo dogmático y extremista.

Es así que habiendo una norma que le impide a alguien entrar a una cancha por el hecho de haber sido filmado tiroteandose con una barrabrava, se puede alegar que es discriminatoria e inconstitucional. Nuestra constitución dice que todos somos iguales, y los garantistas alegarán que el barrabrava tiene el derecho a defenderse de las acusaciones en un juicio justo y que hasta que no esté probado en la justicia que se tiroteó, se debe presumir su inocencia. Teóricamente es perfecto ese razonamiento, pero socialmente, en muchos casos, este tipo de planteo es inepto e irresponsable, al permitir que alguien manifiestamente criminal siga delinquiendo impunemente. Los juristas deberían bajarse de sus pedestales teóricos e implementar un derecho que se adapte a las necesidades sociales antes que a sus bonitos marcos teóricos. Quizás habría que recordarles las definiciones clásicas que definen al derecho como "el orden social justo".

Los argentinos somos un pueblo que nos dejamos llevar por los extremos y el fanatismo, tras decadas de dictadura militar y opresión, ahora nos volcamos a una era de libertinaje total. Los garantistas dogmaticos tienen buenas intenciones, pero dicen que el camino al infierno está lleno de buenas intencionas. El argumento central en que se basan, son los derechos humanos y el debido proceso, nada que objetar hasta aquí; pero aferrandose a este dogma los garantistas dogmaticos defienden lo indefendible y terminan apoyando causas injustas. Es así que ante una cuestión que no implica sentencia definitiva, ni privación de la libertad, prefieren que prevalezca el derecho al debido proceso de Di Zeo, antes que el derecho a la integridad física y a poder ir a ver un partido de fútbol en familia de miles de argentinos. Eso no es garantismo, es dogmatismo, es extremismo y es irresponsabilidad social.


Estamos de acuerdo con que se protegan las garantías constitucionales de los ciudadanos, que se tutele el principio de inocencia, que nadie sea considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario. Pero que se diga que una persona públicamente conocida por delinquir en ambitos deportivos es discriminada al no permitirsele ingresar a una cancha de futbol es un absurdo, y no lleva presisamente al orden social justo. Probablemente un garantista responderá a esto que la constitución dice tal o cual cosa y que hay que respetar la ley. Claro que hay que respetar la ley y las garantías, pero estas se establecieron para casos abstractos, y es el deber del juez decidir en casos específicos (o casos dificiles como dice Dworkin) cuando se aplica la ley y cuando no. El juez debe interpretar el espíritu de la ley, la intención del legislador, y sobretodo comprender que el derecho no es lo que dicen las leyes, sino que el derecho es hacer justicia. El positivismo es muy bello teoricamente, pero en la práctica su vínculo con la justicia tiende a ser mera casualidad. El positivismo jurídico no es sino una aplicación mecánica del derecho que no sirve en los casos en que la aplicación de acuerdo con el sistema establecido se torna flagrantemente injusta, al impedir alcanzar el ideal de una única solución correcta para cada caso. La solución que plantea Dworkin y con la que concuerdo, pasaría por construir un modelo de razonamiento adecuado que permita establecer cual es la solución correcta para cada caso, en lugar de someterse mecanicamente a lo dispuesto por la ley. Dworkin defiende que el juez no solo esta posibilitado, sino que además esta obligado a descubrir los derechos de la partes en litigio con absoluta precisión y certeza, ya que estos derechos existirían con antelación y plena autonomía respecto al procedimiento que se sigue para su descubrimiento.

En el caso en cuestión el razonamiento de los garantistas-positivistas-dogmaticos es: la constitución presume la inocencia hasta que se prueba lo contrario, no esta probado en autos que Di Zeo sea delincuente, por lo tanto no se puede tomar ninguna medida en contra de Di Zeo porque sería discriminatoria. Este razonamiento a primera vista perfecto, es en realidad una mera aplicación mecanica de la constitución, es puro dogmatismo y no hace justicia. Repito, el garantismo es positivo, lo negativo es el extremismo y el dogmatismo. De acuerdo, presumamos la inocencia de Di Zeo, no lo encarcelemos sin un juicio justo con todas las garantías, pero pongamos una medida cautelar, basada en una sospecha razonable, para que no pueda concurrir al lugar donde es de público conocimiento que delinque habitualmente. ¿No se ajusta este razonamiento a nuestra Constitución y sus garantías? ¿No garantiza los derechos de Di Zeo a la vez que colabora a lograr el orden social justo?

Siguiendo el positivismo dogmatico garantista, se arriban a muchisimas resoluciones judiciales injustas, que alienan a la sociedad del derecho. Proceso interminables, prescripciones, fallos absurdos, hacen que la gente descrea cada vez mas de la justicia y arregle sus conflictos por otra vía. Los garantistas dogmáticos sotienen el axioma: “No esta probado en autos, se presume inocente”, y mediante esto se llegan a soluciones absurdas como la que ocurrio en Misiones. Tras un accidente automovilistico los organos de la víctima fueron donados previa autorización judicial. Pero como no estaba probado en autos la muerte cerebral, el mismo juez que autorizó el tranplante desestimó la demanda por daños. Como se ve, afirmar que lo que no consta en autos no existe, es un dogmatismo idiota, anti social, absurdo y contraproducente. Notese que uno se refiere al Poder Judicial como “Justicia Nacional” y no como “Legalismo Nacional”.

Otra situación que se da habitualmente: un juez ordena la intervención de una linea telefónica porque sospecha de una banda de narcotraficantes. Efectivamente, los sospechosos son narcotraficantes y mediante la información obtenida por pinchar el telefono se procede a la detención de los mismos y al decomiso de grandes cantidades de droga. Pero luego, los narcos aducen que la escucha telefónica fue nula porque al momento de realizarla el juez no tenía fundamentos suficientes para hacerlo, y Casación indefectiblemente les da la razón! ¿Como pueden decir que no tenía motivos fundados para pinchar la línea cuando tras esa pinchadura se establece que el juez estaba acertado? Es irritante, el juez (o el fiscal) sospecha que alguien vende droga, le pincha el telefono y se da cuenta que tiene razón, y declaran la nulidad de lo actuado porque se violó el derecho a la intimidad de los narcos!! Mientras los jueces se divierten con estos tecnicismos que seguramente llevaran a largos fallos con los que se divertirán debatiendo en sus congresos de derecho penal, los chicos se siguen muriendo en la calle por el paco. Y mientras tanto el Gobierno Nacional, SIDE mediante, pincha el teléfono a políticos y periodistas rivales, sin que nadie diga nada.

Lo grave de esta postura es que engendra la cultura de la irresponsabilidad, como si no estuviera ya lo suficientemente arraigada entre los argentinos. Es mucho mas fácil para un juez aplicar la ley mecánicamente, que plantarse y dedidir que en el caso en particular se debe hacer una excepción a la ley y adoptarse una medida justa. Es muy sencillo echarle la culpa a una mala ley, porque es echarle la culpa a nadie. Las leyes las votan cientos de legisladores anónimos para la mayoría. Nadie recuerda quien votó la ley que da una solución injusta, entonces el juez se desentiende de la cuestión afirmando que no es culpa suya que la ley sea mala, estando los creadores de la ley en su mayoría muertos o retirados. El juez no es responsable porque él no creó la ley, y los legisladores tampoco porque no se sabe quienes son, o ya no están, o se desentienden. Entonces se dice “dura lex sed lex”, y se aplica la resolución injusta como si la mala ley fuese un castigo del destino, algo que nadie creó y que nadie quiere, pero que se tiene que aplicar igual.

Reitero, no estoy diciendo que hay que violar garantías constitucionales en pos de la seguridad como propone Bulmberg y sus secuaces, sino que hay que aplicar las garantías pero como establece la Constitución, de un modo razonable y conforme a las leyes que las reglamentan. Eugenio Zaffaroni, Juez de la Corte Suprema y garantista in extremis, es un claro ejemplo de cuando el dogma supera la razonabilidad y la justicia. Zaffaroni afirma que el juicio de Nuremberg, en el que se condenó a los jerarcas Nazis por crimenes de lesa humanidad, es ilegitimo, porque se los juzgó por un tribunal ad-hoc creado posteriormente al momento de cometerse el crimen y se les aplicó retroactivamente una ley. En nombre del debido proceso y de las garantías este señor, de haber caido la causa en su juzgado, hubiera dejado libre a quienes asesinaron a 6 millones de personas. ¿Queda claro a que me refiero con extremismo? Una vez mas, es brillante Zaffaroni con todas su teorías eruditas y su defensa de los derechos humanos. Pero su planteo es ajeno a la realidad y a la justicia, es un dogma extremista y vacío de contenido. El principio de irretroactividad de la ley fue pensado precisamente para evitar que un regimen como el Nazi pudiera perseguir a sus opositores y encarcelar legalmente al que quisiera; no para que los Nazis se beneficiaran con que nadie hizo una ley previendo un hasta entonces inimaginable genocidio. Es imposible que una norma o principio legal sea aplicable de forma justa a todos los casos posibles. Es ahi donde debe intervenir el juez y aplicar la razonabilidad y la justicia al caso en cuestión. O podemos pensar como Zaffaroni, y dejar libres a los pobres Nazis.

Vivimos un país donde el libertinaje es la regla. Nadie respeta las leyes, se pretende una libertad absoluta y cualquier restricción da lugar a una acción de inconstitucionalidad. Robert Goldman, ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dijo recientemente en Página/12: “Argentina recurre a la Comisión mas que cualquier otro país. Algunas son cosas groseras, pero otras son de un nivel de sofisticación tremenda. La otra diferencia con casi todos los otros países es que la gran mayoría de las peticiones que llegan son patrocinadas por abogados de la práctica privada, que conocen el sistema. Durante los ocho años que fui relator, la Argentina ha sido el país clave para nuestra jurisprudencia, sobre todo en debido proceso. Es muy común acá, todo el mundo dice: si pierdo el caso... ¡me voy a la Comisión!”.

El argentino sometido al extremo por la dictadura, ahora no tolera la limitación de ningún derecho. Cualquier cosa es inconstitucional, cualquier cosa viola los derechos humanos. Hasta el garantista dogmatico Zaffaroni dijo en un reportaje que hoy el recurso extraordinario se tornó ordinario porque los abogados piden la inconstitucionalidad o la arbitrariedad de cualquier cosa. Pero hay una luz al final del tunel, ya que Zaffaroni también afirmó en la misma nota que “Mientras la instrucción dure siglos y todo sea apelable y se discutan en instrucción cosas que son propias del plenario o del tribunal oral, o sea, mientras el llamado sistema mixto siga deformándose, y se haga un sistema obstruccionista del proceso penal, lamentablemente los procesos durarán mucho más de lo que deben durar y las incidencias provocarán prescripciones que no debieran producirse. Habría que limitar estrictamente las apelaciones durante la instrucción a dos o tres resoluciones y nada más. Pero la solución no la puede dar la Justicia sino el Poder Legislativo.” Como se ve hasta uno de los máximos exponentes del garantismo dogmatico, reconoce el exceso de garantismo de nuestra ley. Lamentablemente sigue en el facilismo postivista, tirándole la pelota al poder legislativo y aplicando leyes que reconoce injustas, en lugar de usar el poder que le confiera la constitución para fomentar el “orden social justo”. ¿Porque Zaffaroni y cia. se muestran tan dispuestos a declarar inconstitucionales las leyes que ellos consideran que afectan garantías constitucionales, y no hacen lo propio con las que afirman que entorpecen el proceso?

Mientras en todo el mundo la reglamentación anti tabaco se acepta normalmente, aquí se alega su inconstitucionalidad, mientras los Hooligans ingleses tenían prohibido pisar Francia durante el mundial, en argentina el derecho de admisión se declara inconstitucional. Tiene razón Barros Schelotto, esto no es serio. ¿Que seguridad jurídica puede haber cuando cualquier norma es suceptible de ser declarada inconstitucional de acuerdo a la ideologia vigente? ¿De que sirven las leyes si los jueces y abogados se empeñan en desdibujarlas hasta hacerlas inutiles y/o injustas? ¿Cuando dejarán de lado los acádemicos su pedantería y se pondrán a construir un derecho que se ajuste a las necesidades sociales? ¿Será el derecho alguna vez la expresión del orden social justo?